LA CUSTODIA COMPARTIDA ( Art 92 cc) En la exposición de motivos de la ley se establece que se prevé expresamente que los padres puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma compartida. También el juez, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges, y en atención a lo solicitado por las partes, puede adoptar una decisión con este contenido, siempre teniendo en cuenta el principio del “ favor filiï). Por otra parte, cuando se trata de acordar el régimen de guarda y custodia, ( art 92.6CC), el juez “deberá oír”, con lo cual se desvirtúa la consideración de un derecho de los menores, para mantenerlo en una obligación de todos, incluídos los mayores de 12 años, tal como expone Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, Abogado y Presidente de la Asociación Española de Abogados de Família, de la que somos socios todos los letrados de este buffete. El artículo 92.4CC establece que los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. Hasta la fecha, no se hacía referencia al convenio, ya que correspondía a un supuesto en que no existía acuerdo. El art 92.5 CC establece que “se acordará” el ejercicio compartido de la guardia y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El uso del tiempo del verbo aplicado a la resolución del juez – se acordará- representa que la acción judicial es imperativa, y por tanto, si lo piden ambos, el juez la acordará, sin excepciones, sin establecer condición ni requisito complementario alguno. En el art 92.6CC, sin embargo, se establece que “ en todo caso”, - por tanto, es de aplicación en los mutuos acuerdos y en los contenciosos- antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, - art 749 LEC- ,oír a los mayores de 12 años y, si lo considere preciso, a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella. ¿En qué comparecencia? Si es un contencioso, habrá una vista ( art 770 y 774 LEC). Si es un mutuo acuerdo, habrá una diligencia de ratificación de la petición de separación o divorcio ( art 777.3 LEC). El juez también debe valorar la relación que los padres mantengan entre sí para determinar su idoneidad con el régimen de guarda, pero no menciona que haya de tener en cuenta sus condiciones personales, laborales, psíquicas y morales, sus posibilidades de prestar los cuidados exigidos por los hijos. ¿ No tendrá que valorarlas? El art 92.7 CC establece que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan com ambos.Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Zarraluqui comenta que sorprende que sea suficiente el inicio de un proceso, sin ni siquiera indicios fundados – que se exigen en los casos de otras violencias domésticas- de la existencia de estas conductas para que se produzcan efectos jurídicos, con violación flagrante de la presunción de inocencia. El artículo 92.8CC establece que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo – referido al acuerdo de los progenitores- el Juez, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. No la mejor forma, sino la única forma. Creo que tal caso no va a darse nunca, ni habrá juez que afirme que esa posibilidad es la única de proteger a un menor. Como explica Zarraluqui, si así fuera, se debe partir de que si se atribuyera la custodia a uno de los padres, el hijo quedaría desprotegido totalmente y únicamente si se concede a los dos quedaría protegido. Así pues, si estando con uno de los dos padres, el juez estima que el hijo no está protegido y otorgara la custodia alternativa, habría inexorablemente que declarar su desprotección y ponerlo bajo la tutela de la Entidad pública. Por otra parte, al exigirse el informe favorable del Ministerio Fiscal para acordar esta forma de guarda, se está elevando su función a la condición de decisoria y limitativa de la discrecionalidad judicial.. El artículo 92.9CC establece que el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores. La novedad es la introducción del adjetivo “ técnicamente cualificados”. Es opinión generalizada que se echa de menos la regulación de los equipos psicosociales adscritos – o que deben ser adscritos- a los juzgados de família y la regulación de la forma de practicar este medio de prueba. Por otra parte, se modifica el párrafo primero del apartado 1 del art 103 CC, referente a medidas provisionales, y se sustituye la referencia “ al cónyuge apartado de los hijos”, de cierta resonancia peyorativa,por el “ que no ejerza la guarda y custodia de los hijos”. En opinión de gran parte de la doctrina, no es adecuado hablar de los adjetivos “conjunto” o “ compartido”, porque ambas palabras hacen referencia a una cosa que se hace simultáneamente y precisamente el cuidado de los hijos se ejerce de tal manera únicamente cuando los padres conviven. Si no conviven, la realizan los padres de forma alternativa o sucesiva, pero no conjunta. En este sentido, Ramón Tamborero, cree que es un error semántico hablar del término compartir, ya que sería más adecuado hablar de distribución racional de la convivencia. En Dinamarca se habla de custodia sucesiva y no de custodia compartida. Nos planteamos la siguiente cuestión: Si la atribución de la guarda y custodia no comportase el uso de la vivienda familiar ( en el CF se establece que si hay hijos, el uso se atribuye,” preferentemente”, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta.; y en el CC se establece que “ en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar … corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”, existirían demandas de guarda y custodia? Muchas de las demandas de guardia y custodia es para que se les atribuya el uso del domicilio conyugal”. También sería una buena idea que la vivienda se atribuyera a los hijos, y éstos siempre estuvieran en la misma casa y que fueran los padres los que alternativamente ocupasen la casa mientras estuvieran al cuidado de sus hijos. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona sección 2ª, de 25-2-2001es la primer sentencia que acepta la guarda y custodia compartida; en cambio, tenemos sentencias en contra, como la de la AP Madrid de 2-10-98, que no la acepta por entender que desestabiliza a los menores. En su opinión, cree que las personas con pocos recursos económicos no pueden tener una guarda y custodia compartida pero otro sector es de la opinión que sí es posible tenerla ya que se puede tener una cuenta conjunta.

LA PENSION COMPENSATORIA

Cuando cabe la pensión compensatoria. Para que nazca este derecho, debe darse un desequilibrio económico entre los cónyuges con motivo de la separación o divorcio.En la demanda, se debe hacer constar cual era la situación económica en el momento en que se produzco la ruptura matrimonial y cual era la situación posterior. Los jueces fijan unos parámetros para determinar cual debe ser la cuantía de la pensión: edad, situación laboral, dificultad e incluso imposibilidad de encontrar un trabajo fijo por falta de cualificación profesional, duración del matrimonio….El desequilibrio puede existir aunque ambos cónyuges tengan ingresos , según sean las remuneraciones de los esposos. El desequilibrio debe situarse en el MOMENTO de la ruptura y debe suponer un descenso en el nivel de vida gozado en el matrimonio, y no se basa sólo en un elemento económico sino también puede ser afectivo o moral. Si se impone el pago de dicha pensión no puede en ningún caso suponer el enriquecimiento de uno a costa del empobrecimiento del otro, porque trata de igualar la situación de ambos cónyuges pero no tiene un carácter indemnizatorio ni por los daños causados a la familia ni los perjuicios morales por infidelidad, malos tratos u otras cuestiones. Un dato importante es que esta pensión no siempre se atribuye a la esposa pues aunque en muchos casos es el marido quien aporta a la familia los ingresos económicos hoy en día son muchísimas las mujeres que trabajan por cuenta ajena con jornadas laborales similares e incluso más intensas y con mejores ingresos , a veces. Las leyes no distinguen cual de los cónyuges puede pedir al otro esta pensión. Un ejemplo clarificatorio en este sentido sería el caso del esposo que trabaja en un negocio de la esposa y la separación o divorcio supone la pérdida del empleo habitual. En un supuesto así es lógico que el esposo pueda percibirla, según sea su edad, cualificación profesional, etc. Por lo que se refiere a la duración del cobro de la misma, dependerá en cada caso teniendo en cuenta la situación personal, familiar, laboral y social del que pretenda percibirla y del que deba pagarla. Las circunstancias que habían en el momento de ser concedida pueden modificarse y suponer su aumento, disminución e incluso supresión. Su mayor o menor duración en el tiempo estará en función de la mayor o menor dificultad ( y en su caso, imposibilidad) de restablecer la situación de igualdad inicialmente perdida. Por eso, en la mayoría de los casos el tema central a debatir sería precisar hasta que punto y de que modo concreto la ruptura del vínculo matrimonial colocó a uno de los cónyuges en una situación más o menos difícil, para acceder al mercado de trabajo. Los parámetros que , en conclusión, tienen en cuenta los jueces para su concesión son: 1-Duración del matrimonio. 2-Edad, tanto en el momento de contraer matrimonio como en el de cesar el vínculo, del cónyuge que aspire a ser beneficiario de la pensión compensatoria. 3-La incidencia del matrimonio en la eventual ruptura o no continuidad de actividades educativas o laborales previas al mismo. 4-El grado de aptitud técnica o laboral de uno y otro cónyuge. 5-La edad y número de hijos del matrimonio que hubieran quedado al cuidado de uno u otro. 6-La mayor o menor intensidad del apoyo familiar que reciba el que aspira a ser titular de la misma. 7-En términos generales , las posibilidades y necesidades de cada cónyuge.